Yorum | Aziz Kamil Can
Ege Denizi’ndeki bot facialarının sonuncusunda hayatını kaybeden çocukları kaleme alan havuz yazarı, sebep olanları suçlayacağına bu çocukların anne babalarına kızıyor ve çocuklarını normal yollardan yurt dışına göndermek varken böyle bir intihara niçin kalkıştıklarını soruyordu.
Oysa OHAL döneminde, (20 Haziran itibariyle) 400 binden fazla kişi hakkında terör soruşturması açıldığı ilgili bakanlıkça açıklanmıştı. Soruşturma geçirenlerden şanslı olup tutuklanmayanların ya da sonradan tahliye edilenlerin hepsine yurtdışı çıkış yasağı getirildi. Bu yetmezmiş gibi, soruşturma dışında kalan aile bireylerinin pasaportları da iptal edildi veya talep edenlerin istekleri aynı sebeple reddedildi. Özellikle gözaltına alınan ve sonradan serbest kalsa da tutuklanan herkesin malvarlıklarına ve banka hesaplarına da tedbir konuldu. İşlerinden olan bu kişiler adeta ülke içinde açlığa mahkûm edildiler.
Geçen ay OHAL kaldırıldıktan sonra, eşinden dolayı pasaportuna tahdit konulmuş 150 bin kişinin tahdidinin kaldırıldığı kamuoyuna duyurulmuştu. Ancak kısa bir süre sonra bu açıklamanın gerçeği yansıtmadığı anlaşıldı. Çünkü, bu durumdaki kişilerin çoğunun tahdidinin kaldırılmadığı ya da kaldırıldı denilen sınırlamaların birkaç gün sonra tekrar konulduğu ortaya çıktı. Her ne kadar bu durum hükümet kaynaklarınca yalanlansa da ülkede yaşanan fiili durum ve yeni pasaport başvurularında, konulan bu tahditlerin Anayasa, ulusal mevzuat ve tüm insan hakları belgelerine aykırı olarak devam ettiğini gösteriyor!
Bu ve benzeri hukuksuzluklardan dolayı Türkiye son 5-6 yıldır dünya hukukun üstünlüğü endeksine göre inanılmaz bir düşüş yaşadı. Bu durum, ülkede uygulanan hukukun, Anayasa ve yasalara göre değil keyfi olarak uygulandığının kanıtıdır.
Ulusal ve uluslararası düzenlemelerde Seyahat hürriyeti
Anayasanın halen geçerli olan 23. maddesinde seyahat hürriyeti şöyle düzenlenmiştir: “Vatandaşın yurt dışına çıkma hürriyeti, ancak suç soruşturması veya kovuşturması sebebiyle hâkim kararına bağlı olarak sınırlanabilir.”
Anayasa’nın 90. maddesi gereği Türkiye’nin uymakla yükümlü bulunduğu uluslararası mevzuattaki seyahat hürriyetinin korunması ile ilgili kurallara da kısaca yer vermek istiyoruz.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine ekli 4 No’lu Protokolün 2. maddesinde, “… 2. Herkes, kendi ülkesi de dahil, herhangi bir ülkeyi terk etmekte serbesttir. 3. Bu haklar, ancak ulusal güvenlik, kamu emniyeti, kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlık ve ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda zorunlu tedbirler olarak ve yasayla öngörülmüş sınırlamalara tabi tutulabilir.” şeklinde yer alan hüküm Türkiye tarafından onaylanarak iç hukuk halini almıştır.
Ayrıca İnsan Hakları Evrensel Bildirgesinin 13. maddesi, 1966 tarihli Uluslararası Sivil ve Siyasal Haklar Sözleşmesinin 12. maddesi de bu hürriyeti güvence altına alan diğer uluslararası sözleşmelerdir.
Uymakla yükümlü olduğumuz ve serbest dolaşım hakkını garanti altına alan, hakkın sınırlanmasının ancak belli gerekçelerle mümkün olabileceğini düzenleyen bu sözleşmeler bugün açıkça çiğnenmektedir. Bu nedenle de yakın gelecekte Türkiye’yi gerek tazmini gerekse temel haklar uygulaması yönlerinden büyük sıkıntılar beklemektedir…
OHAL dönemiyle bir baskı, tehdit ve cezalandırma aracı olarak kullanılan pasaport tahdidi yüz binlerin canını yakmaya devam etmekte ve hatta kimi canların alınmasına da neden olmaktadır.
Pasaport tahdit hukuksuzluğuna dayanak olarak Pasaport Kanunu’nun 22. maddesi gösterilmektedir. Bu düzenlemede yer alan “memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu İçişleri Bakanlığınca tespit edilenlere pasaport veya seyahat vesikası verilmez” ibaresi 2010 yılında yapılan Anayasa değişikliği sonrasında geçerliliğini kanunen yitirmiştir. Çünkü Anayasal bu korumaya göre seyahat hürriyetinin engellenebilmesi, her ne amaçla olursa olsun idari makam olan Bakanlık tespitine ve kararına göre değil; ancak bir hâkim kararıyla mümkündür!
2010 yılında İçişleri Bakanı olan Beşir Atalay değişikliğe vurgu yaparak o tarihte şu açıklamayı yapmıştı; “Kanunlarda bir değişiklik düzenlemesi yapılmadan, Anayasa kesin bir hüküm getirdiği için, yargı kararı taşımayan yurtdışı çıkış yasaklarını iptal ediyoruz. Şu anda bizim elimizde yargı kararına dayanmayan, yurtdışına çıkış yasaklarını bugünden itibaren iptal ettik.”
667 sayılı KHK’nın 5. maddesi ile Pasaport Kanunundaki “Anayasaya aykırılık” bir adım daha ileri taşındı. Sakıncalı olduğu tespit edilen kişilerin pasaportlarının Bakanlık tarafından iptal edilebileceği gibi, sakıncalı oldukları tespit edilmemiş olsa bile, sakıncalı kişilerin eşlerinin pasaportlarının da gerekli görülmesi durumunda Bakanlık tarafından iptal edilebileceği hüküm altına alındı. Ne yazık ki bu madde yüzbinlerce kişiye uygulandı. OHAL döneminde uygulanmak üzere KHK ile yapılan bu düzenleme, yasalaştırılarak OHAL sonrasında da uygulanmaya devam edilmektedir.
Yüzbinlerce kişiyi haksız şekilde mağdur eden ve bazılarını da ölüme kadar sürükleyen bu hukuksuzlukta bile aslında bir somut gerekçe istenmiştir. 5682 sayılı Kanunun 22. maddesinde “memleketten ayrılmalarında genel güvenlik bakımından mahzur bulunduğu tespit edilenler”; 6749 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasında ise “genel güvenlik açısından mahzurlu görülmesi halinde” denilerek idari tasarrufla yurtdışı çıkış yasağı konulabilmesi için genel güvenlik bakımından sakınca bulunduğunun somut olarak tespit edilmiş olması aranmıştır. Bir başka deyişle somut bir neden gösterilmedikçe bu durumdaki kişi hakkında tahdit konulamaz.
6749 sayılı Kanunun 5. maddesinin ikinci fıkrasına göre birinci fıkrada belirtilen kişinin eşi olmak tek başına tahdit nedeni sayılamaz, hakkında adli veya idari soruşturma yürütülen kişinin eşinin yurtdışına çıkması durumunda genel güvenlik açısından ne tür sakınca doğacağının da ortaya konulması hukuken zorunludur. AİHM’nin Riener/Bulgaristan kararında yurtdışına çıkış yasağı konulabilmesi için amaç ile araç arasındaki “ölçülülük”üzerinde durulmuştur. Ölçülülüğün varsayılabilmesi için ise “elverişlilik”, “zorunluluk” ve “orantılılık” alt ilkelerinin her birinin de ayrı ayrı varlığının ispatlanması şarttır. Dolayısıyla Anayasa 90. maddesi gereğince, 2010 yılındaki Anayasa değişikliği olmasaydı dahi taraf olduğumuz sözleşme hükümlerinin uygulanmasıyla dahi yurtdışı çıkış yasağı konulmasına ilişkin idari işlemin kaldırılması gereklidir.
Her ne kadar Anayasa Mahkemesi, OHAL KHK’larını denetleyemeyeceğini açıklamışsa da, Anayasanın halen geçerli olan ve “olağan üstü hallerde dahi dokunulamayacak çekirdek alanı” olarak tabir edilen 15/2. maddesinde, “hiç kimse mahkeme kararı ile saptanıncaya kadar suçlu sayılamayacağı” gibi “milletler arası yükümlülükler de bu dönemlerde ihlal edilemez.”
Gerek Anayasal gerekse uluslararası mevzuatın işaret ettiği ve güvence altına aldığı seyahat hürriyeti, tedbiren dahi olsa ancak bir hakim kararı ile kısıtlanabilir. Dolayısı ile Prof. Kemal Gözler’in tespitine göre son düzenleme OHAL KHK’sı ile getirilmiş olsa bile Anayasa Mahkemesi’nin denetim sınırları içindedir.
Siyasi irade önünde kıyama durmayı görev bilen Anayasa Mahkemesi, korumakla görevli bulunduğu bu büyük Anayasal ihlali görmezden gelip, İçişleri Bakanlığı ile ters düşmekten çekinse de, 2013 yılında idari yargının en yüksek karar mercii olan Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu Pasaport Kanunundaki Anayasal aykırılığı gözler önüne sermiştir:
31/2/2013 tarih ve E:2008/921, K:2013/314 sayılı söz konusu kararda; yasadışı örgüt üyesi olmak ve bölücülük propagandası yapmak suçlarından yakalanarak yargılanıp beraat eden ve hakkında herhangi bir mahkumiyet kararı bulunmayan davacının, kolluk tarafından sürekli takip altında tutularak operasyona yönelik olarak faaliyetlerinin izlendiğinden bahisle pasaport verilmediği anlaşılmış ise de, Anayasanın 23. maddesinin 4. fıkrasının 5982 sayılı Yasanın 3. maddesi ile değiştirilen hükmü uyarınca vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin ancak suç soruşturma veya kovuşturması nedeniyle kısıtlanabileceği, bunun da hâkim kararıyla yapılabileceği açık olup, Anayasanın kişi hak ve hürriyetlerini genişletici nitelikteki, kişilerin lehine olan düzenlemesinin geçmiş tarihli olaylara da uygulanabileceği ve hâkim kararı olmadan idare tarafından, vatandaşın yurtdışına çıkma hürriyetinin kısıtlanamayacağı açık olduğundan, davalı idare işleminde ve davanın reddi yolundaki İdare Mahkemesi kararında hukuka uyarlık bulunmadığı hüküm altına alınmıştır.
Uluslararası mevzuat nedeniyle Anayasanın 90 ve yukarıda açıklanan nedenlerle Anayasanın 23. maddesine aykırı olan söz konusu düzenleme ayrıca Anayasa’nın 38. maddesine de aykırıdır. Bu maddede “ceza sorumluluğunun şahsi” olduğu belirtilerek, uluslararası insan haklarına da uygun olarak, bir kişinin yakını dahi olsa başka birinin suçu nedeniyle cezalandırılamayacağını hüküm altına alınmıştır. Dolayısıyla soruşturma ya da kovuşturma geçiren veya hakkında verilmiş hatta kesinleşmiş bir hüküm bile olsa, hukuka uygun bir gerekçe olmaksızın o failin eşi ya da diğer aile bireyleri o kişinin suçu nedeniyle Anayasal haklarından mahrum edilemezler.
Anayasanın tanınmadığı bir ülkede hukuk bu şekilde paçavraya dönünce, ölümden kaçan anne babaların, çocuklarını öldürmekle suçlanması da maalesef artık yadırganmıyor.
Yine de her şeye rağmen hukuksuzluğa karşı hukuksal mücadelenin verilmesi, idareye karşı açılacak davaların son mercie kadar takip edilmesi, hukuksuzlara karşı tazmini ve cezai davaların açılması son derece önemlidir. Unutulmamalıdır ki “aç canavara karşı tahabbüb, merhametini değil, iştihasını açar. Hem de diş ve tırnağının kirasını ister.”
(tr724)
