RÖPORTAJ | ADEM YAVUZ ARSLAN |
Bylock, aylardır Türkiye gündemini işgal ediyor. Nisan 2014’ten Şubat 2016’ya kadar Google Play ve Apple Store’da kullanıma sunulan bu uygulamayı indirmek Recep Tayyip Erdoğan’ın mutlak kontrolü altındaki güvenlik ve yargı bürokrasisine göre ‘terör suçu’. Şu ana kadar Birleşmiş Milletler’de çalışan hâkimden kamyon şoförü ya da ev hanımına kadar toplumun her kesiminden 35 bini aşkın kişi bu uygulamayı kullandığı iddiasıyla tutuklandı. İktidar çevrelerinden yapılan açıklamalara göre de 62 bin kişi daha tutuklanacak. Çünkü MİT tarafından ‘nasıl ve nerede hazırlandığı belli olmayan’ 102 bin kişilik bir liste var. Cezaevlerinde yer açıldıkça 62 bin kişinin daha tutuklanacağı herkesin malumu.
Peki nedir bu Bylock? Bir internet uygulamasını kullanmak terör suçu sayılabilir mi? Bylock listeleri nasıl oluşturuldu ve bu süreçteki tek söz sahibinin MİT olması nasıl açıklanıyor? Bu ve buna benzer onlarca soru işareti var. Maalesef Türkiye’deki yoğun baskı ortamından dolayı birçok hukukçu konuyla ilgili konuşmaktan korkuyor. Konuşanlar ise hukuki değil siyasi yaklaşımlar sergiliyor.
Avukat Murat Akkoç tecrübeli bir ceza hukukçusu ve son dönemde Bylock üzerine yazdıkları ile dikkat çekiyor. Ayrıca Bylock ile ilgili kapsamlı analizler ve örnek savunma dilekçelerini bylocksavunma.blogspot.com sitesinden yayınlıyor.
Avukat Akkoç ile Bylock üzerine konuştuk. Özetle şunu söylüyor Akkoç: “Bylock davalarının tamamı hukuksuz. Usule ilişkin hayati hatalar var. Tıpkı Ergenekon davasında olduğu gibi Bylock yargılamaları da bozulacaktır. Yüzde 99 demiyorum, yüzde 100 bozulacak. Türkiye’de olmazsa AİHM’de bozulacak ve inanılmaz bir tazminat yükü çıkacak bugünün sorumlularına.”
Sohbetin ilk bölümü aşağıda…
Bylock iddia edildiği gibi ‘gizli, kapalı devre, Cemaat’in kriptolu haberleşme programı’ mıdır?
Bylock, Google Play Store’da ve Apple Store’de herkese açık, herkesin indirebileceği bir mesajlaşma ve konuşma programıdır. MİT’in mahkemeye gönderdiği ‘gizli’ ibareli 88 sayfalık raporunda 1 milyon kişi tarafından indirildiği yazıyor.
Bylock iddiasıyla on binlerce insan tutuklandı ama hala kaç kişinin indirdiği bile net değil. Programın sahibi gözüken David Keynes Hürriyet’e verdiği röportajda bugüne kadar 500 bin kişinin programı indirdiğini söylüyor.
Ben hukukçu olarak elimdeki verilere göre konuşuyorum. MİT’in raporunda diyor ki 1 milyon kez indirilmiştir. Daha sonra da çeşitli APK sitelerinden de indirim olmuş. Fakat aynı MİT daha sonra ‘mükerrer indirimler olduğu için bu sayıyı 215 bine düşürdük’ diyor. Bir süre sonra da bu sayı 102 bine düştü. Ancak kullanıcı sayısının 1 milyondan 102 bine nasıl düşürüldüğüne dair hiçbir bilimsel veri ortaya koymadı MİT.
Oysa ki soruşturma makamlarının Google Play ve Apple Store’a resmi yazı yazıp net rakamları temin etmesi gerekirdi. Adli yazışma yapılabilirdi. Fakat bugüne kadar adli yazışma yapmadılar. Adli yazışma yapsa Bylock uygulamasının ne kadar indirildiği net olarak anlaşılır.
‘Program herkese açık ama sadece Cemaatçiler kullandı’ gibi bir tez var tutuklamalarda. Bylock’u özellikli kılan nedir? Gerçekten sadece Cemaatçiler mi kullandı?
İnternette bu tür yüzlerce program var. Bylock’u sadece Cemaatçilerin kullandığı tezi MİT ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’nın iddiası. Bunun sadece Cemaatçiler tarafından kullanıldığının iddia edilmesi için bilimsel veriler olmalı.
Kimin Cemaatçi olduğu bile belli olmazken bu programı sadece Cemaatçilerin kullandığının bilimsel verisi nedir?
1 milyon kullanıcı bilgisinin önce 215 bine sonra da 102 bine düşmesi şüpheli bir durum. Anladığım kadarıyla, ellerindeki fişleme listelerine göre Bylock listeleri yapıyorlar. IP çakışmaları vs. diyerek 102 bin kişiye düşürdük, diyorlar. 900 bin kişiyi nasıl ortadan kaldırdın? MİT raporu diyor ki bazıları birkaç kez indirmiş. Bunun hukukta bir karşılığı yoktur. Google Play’a sormamışsınız, Apple Store’a sormamışsınız, bu tamamen var olan yargılamalarda, MİT’in raporlarıyla Ankara Cumhuriyet Başsavcılığının ve siyasi iktidarın bir söylemi. Yoksa bilimsel bir veri yok bu programın sadece Cemaatçiler tarafından kullanıldığına dair. 1 milyon kez indirilen bir programı ‘sadece Cemaatçiler kullandı’ demek kamuoyu oluşturma amaçlı psikolojik harekât haberleridir.
Cemaat neden böyle bir programa ihtiyaç hisseder? Yaygın söylemle ‘madem illegal bir işiniz yok neden kriptolu program kullanıyorsunuz?’ Kriptolu programlar kullanmak şüpheli bir durum değil mi?
Buna Cemaat’in avukatlarının cevap vermesi lazım. Ancak bu soruyu yanlış olarak görüyorum. Eğer Cemaat’in mensupları ekseriyetle WhatsApp kullanıyorsa WhatsApp bir ‘Cemaat programı’ mı sayılacak? Ayrıca kriptolu haberleşme programı kulağa fantastik gelebilir fakat WhatsApp da bir kriptolu haberleşme programı. Benzer uygulamalar aynı mantığa dayanıyor ve Bylock bu açıdan ekstra özellikli bir program değil.
‘BU SUÇUN ÖMRÜ SİYASİ İKTİDARIN ÖMRÜ KADAR’
İnternette olan bir uygulamayı kullanmanın, ona erişmenin -eğer o programı kullanıp suç işlemiyorsanız- neden terör suçu olduğunun izahı var mı?
Eğer hukuk devleti değilseniz suç olur. Normal bir hukuk devletinde olmaz. Hukuk devleti değilseniz legal bir bankaya para yatırdığınız için, okula çocuğunuzu gönderdiğiniz ya da sendikaya üye olduğunuz için terörist sayılabilirsiniz. Bu suçlar TCK’da yok. Bu suçların ömrü, bu siyasal iktidarın ömrü kadardır. Burada bu siyasi iktidar suç dediği için suçtur.
İddiaya göre Bylock’a ‘Cemaat referansı’ olmadan girilemiyor. Sizin çalışmanızda bu yönde bir bulgu var mı? Herhangi birisi Bylock’u indirip kullanabilir mi?
Dünya genelinde – tabi Türkiye’de de – çeşitli siyasi ya da kişisel gerekçelerle yüzbinlerce insan güvenli buldukları uygulamaları kullanıyorlar. Bylock kullanmak bir suç mudur? Bunun TCK’da karşılığı yok. Çok net söylemek gerekirse: Bylock kullanmak suç değildir. Maalesef şu anda Türkiye de öyle büyük bir baskı ortamı var ki, hukukçu söylemiyle cevap verilemiyor. Siyasi irade diyor ki ‘Bana göre bu suçtur, aleyhine konuşan vatan hainidir’. Bunun cevabı hukuki olmaz, siyasidir.
Fakat ortada bir Yargıtay kararı var. Dolayısıyla ‘Bylock kullanmak terör örgütü üyesi delili’ kabul ediliyor.
Yargıtay 16. ceza dairesi, hakimler Metin Özçelik ve Mustafa Başer’i birinci sınıf hâkim oldukları için, Yargıtay 16. Ceza Dairesi ilk derece mahkemesi olarak yargıladı. 147 sayfalık gerekçe de Yargıtay, ‘Bylock uygulamasına erişim sağlanması terör örgütü üyeliği için yeterlidir’ diye karar verdi. İlk derece mahkemesi olarak bu şekilde karar verdi. Bu karar temyiz edildi. Yargıtay Ceza Genel Kurulu’nda görüşülecek. Eğer Yargıtay Ceza Genel Kurulu ‘sadece programa erişimi terör örgütü üyeliği için yeterli’ görürse tüm yerel mahkemeler Bylock listelerini sorgulamadan 102 bin kişiyi terör örgütü üyesi olarak 6 yıl 3 ay mahkûm edebilir.
Hukukçu gözüyle baktığınızda Yargıtay’ın kararını nasıl yorumladınız? Siyasi mi hukuki mi bu karar?
Bizim CMK’da herhangi bir dijital materyalin md:134 kapsamında hangi şartlarda delil olup olmayacağı açıkça yazılmıştır. Buradan Bylock’a bakalım. MİT’in hukuka aykırı olarak elde ettigi ve veri bütünlüğü şüpheli ve daha önemlisi MIT Teknik Raporuna karşı sahtecilik iddiasının olduğu bir delile hukukidir diyemeyiz. Hukuk kişilere bakarak değil fiillere bakarak karar verir. Yargıtay 16.Ceza dairesi ki bu heyeti iktidar oluşturmuştur daha bir yıl önce verdiği Ergenekon kararındaki usule dair gerekçeleri inkar edercesine Bylock kararı vermiştir.
‘MİT BYLOCK DOSYASINI MAHKEMELERDEN KAÇIRIYOR’
Burada bir sorun yok mu? Adli kolluğun yapması gerekenleri neden MİT yapıyor? MİT in böyle bir görevi ve hakkı var mı?
CMK’da belirtilen usullere göre gerekli kararlar alınarak soruşturma başlatılır. MİT elde ettiği delilleri Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na teslim ettikten sonra artık bu konudan çekilmesi lazımdı. Ama burada MİT, elindeki dijital materyallerin kimse tarafından araştırılmasını, dokunulmasını, sorgulanmasını istemiyor. Çünkü bu hukuken eksiktir. Burayı mahkemelerden ve diğer savcılıklardan da kaçırıyorlar. Çünkü eğer mahkemeler tarafından araştırılmaya tabi tutulursa yasak delil kapsamında olduğu ortaya çıkacaktır. O yüzden MİT bu alanı tamamen kapatıp dosyayı mahkemelerden ve başsavcılıklardan kaçırıyor. Şu anda yerel mahkemeler MİT’in 102 bin kişilik Bylock listesine yerel ve Yargıtay aşaması bitmiş, kesin hükümmüş gibi davranıyor.
Olması gereken şuydu: MİT elindeki listeleri getirip Ankara Cumhuriyet Başsavcılığına verirdi. Bu normaldir. ‘Basit şüphe’ dediğimiz durumdur. Bir suç emaresini savcılık görürse soruşturma başlatabilir. ‘Neden Bylock soruşturması yaptınız?’ diye sorulamaz. Sorulması gereken soru şu: “Bu dijital materyalleri TCK ve CMK’da belirtilen hukuka uygun şekilde delillendirilmiş midir, listelere hukuka uygun oluşturulmuş mudur?”
‘AYRI BİR BYLOCK İDDİANAMESİ HAZIRLANMALIYDI’
Ayrıca gözden kaçan önemli bir konu daha var. Bugün Türkiye’nin birçok yerinde çok sayıda dosyada, binlerce kişi FETÖ/PDY isnadı ile yargılanıyor. Fakat Bylock ile ilgili ayrı bir iddianame hazırlamadılar. Oysa ki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı ayrı bir Bylock İddianamesi hazırlamalıydı. Çünkü bu delillerin mahkemede araştırılması, incelenmesi, tartışılması ve orada karar çıktıktan sonra bunun bölge adliye mahkemeleri ve ardından da Yargıtay’da incelenip araştırılması gerekirdi. Halbuki Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı iddianameyi hazırlamayarak bu yolu kapattı. Bu savcılık, kendi soruşturmasını sanki kesin hükümmüş gibi sunmaktadır. Mahkemelere kesin hükümmüş gibi listeler gönderiliyor. Sadece bu tutum bile delillerin şüpheli olduğunun başka bir delilidir.
En başa dönelim. MİT bunu öğrendi ki normal, yüzbinlerce insanın kullandığı programı bilmemeleri mümkün değil. Litvanya’daki ana bilgisayara sızdı ya da satın aldı vs. ortada birçok farklı senaryo var. Ergenekon davasını bozan Yargıtay 16. Ceza Dairesinin yasak delil içtihatıydı. Aynı şey burada yok mu, usule aykırı bir işlem yok mu?
MİT, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na Bylock ile ilgili bir hard disk bir tane de flaş disk getiriyor. “Dijital materyaller bunun içindedir” diyor. Savcılığın sorması gerekenler şunlardı: Sen bu verileri hukuka uygun yol ve yöntemlerle elde ettin mi? Mahkeme kararına dayandın mı? Şimdi burada MİT herhangi bir mahkeme kararına dayanmadan bu materyalleri elde etmişse en baştan yasak delil sınıfına girer.
‘BYLOCAK’TA VERİ BÜTÜNLÜĞÜ KORUNMADI. DELİL VASFI KALMADI’
MİT mahkeme kararı almamış mı? Bundan nasıl eminiz?
Yüzde yüz eminiz. Kesinlikle böyle bir mahkeme kararı yok. Yargıtay ve Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı diyor ki “MİT’in kendi görevinden kaynaklı yasalar bu tip dijitalleri elde edilmesi için kendisine yetki vermektedir, kanundan kaynaklı yetkisine göre bu bilgileri elde edebilir “Hukuk kesindir, bir delil hukuk dışı elde edilmişse, sonradan mahkeme kararı alarak hukuki hale getiremezsiniz. Şöyle anlatayım, ben bir noteri ayarladım ve sahte vekaletname aldım. Bununla sizin evinizi sattım. O kişi başkasına sattı, sonra o da başkasına vs. İsterse onlarca kişiden el değiştirsin, ilk işlem hukuksuz olduğu için tüm işlemler hukuksuzdur ve bozulur. Yasadışı elde ettiğiniz delilleri sonradan sulh ceza hakimliğinden karar alarak hukuki hale getiremezsiniz.
Darbeden 6 ay sonra MİT, Ankara Cumhuriyet Başsavcılığı’na bir hard disk ve flash disk veriyor. Peki bu verilerin manipüle edilmediğini nasıl bileceğiz?
İkinci temel sorun da orada. Birinci mesele yani yasak delil elde edilmesi: Yargıtay Ceza Genel Kurulu içtihatları ile de sabit olan kararlara göre mahkeme kararı olmadan elde edilen deliller hukuka aykırıdır. Ceza yargılamasında keyfinize göre delil kullanamazsınız. Kesin hükümdür. Tartışılamaz bile.
15 Temmuz sonrası bir takım hukukçular ‘MİT’in kendi kanunundan kaynaklı yetkisi vardır, çünkü ceza yargılamasında delil serbestisi vardır’ diyorlar. Doğrudur ceza yargılamasında delil serbestisi vardır fakat delilin hukuka uygun olma şartı vardır. MİT’in kendi raporunda ‘teşkilatımıza özgü yöntemlerle elde edilen deliller’ diyor. Eğer bir mahkeme kararına dayansaydı o mahkeme kararına dayanarak elde ettim derdi. Şimdi basında çıkan haberlere göre MİT’in Bylock’tan satın aldığını ya da şifre kırma yöntemiyle elde ettiği iddia ediliyor. İster şifre kırma yöntemiyle ister satın almayla olsun, bizim şu ana kadar, Ergenekon kararında olduğu gibi, Bylock hükme esas alınamaz, yasak delil kapsamındadır.
Varsayalım ki bazı hukukçuların dediği gibi yani MİT kendi teşkilat yasasından kaynaklı yetkisini kullandı ve bu delilleri elde etti, burada hem kıta Avrupa hukuku hem Amerika ceza hukukunda tüm içtihatlarda, biraz hukukun olduğu yerlerde tartışılmayan bir alan vardır: veri bütünlüğü. Dijital materyallerin veri bütünlüğü. Bir hard disk, bir flash disk var. 104 gün sonra bir flash disk daha getiriyor. Bunu ilk elde ettiği zaman ilk yapması gereken şey bunun imajını, adli kopyasını alması, o kopyadan bir örneğinin HASH değerlerinin tutanak haline getirilmesi gerekirdi. İlk anda yapılması gereken buydu. MİT bunu -şifahi olarak bildiğimiz kadarıyla- HASH değerlerini tespit etmiyor. Bir hard diski ve bir flash diski savcılığa veriyor. Savcılık 9 Aralık 2016 tarihinde, Ankara 4. Sulh Ceza hakimliğinden CMK 134 kapsamında iletişimin tespiti kararı aldırıyor. Bu hard disk ve flash disklerin çözümü için mahkeme kararı alınıyor. Fakat bu tarihe kadarki süreç bilinmiyor. Bu veriler ne zaman ele geçirildi, üzerlerinde oynama yapıldı mı, ekleme çıkarma yapıldı mı bilmiyoruz? Veri bütünlüğü şüpheli hale gelmiştir. Artık bu konuda soruşturma yapan savcılıkların ya da kovuşturma yapan mahkemelerin bu veri bütünlüğünün korunup korunmadığını savcılığa sormaları gerekir. Bu dijital materyaller ne zaman ele geçti, veri bütünlüğünün korunup korunmadığını mahkemelerin araştırması lazım.
Eksik araştırma ve inceleme neticesinde hüküm tahsis edilmiş olur ki bunun Yargıtay’ın önceki kararlarına göre bozulması gerekir. Ergenekon kararında olduğu gibi bozulur. Maalesef günümüz yargılamalarına uygun bir şekilde Yargıtay onama verirse Anayasa Mahkemesi’nin hak ihlali olarak, bu kararı bozması lazım. AİHM yüzde 100 bozar. Yüzde 99 demiyorum, yüzde 100’dür.
Ceza yargılamasında, ispat yükü sanıkta ve şüphelide değildir. İspat yükü hâkim ve savcıdadır. Maddi gerçeğin araştırılması sanık ve şüpheli istemese dahi hâkim ve savcı yapmak zorundadır. Yüzde 1’e göre bir soruşturma yapabilirsiniz fakat hükmü, yüzde 1 şüphe olsa bile kuramazsınız. Yüzde 1 şüpheden sanık yararlanır. O yüzden hiçbir şüpheye yer vermeyecek dijital materyallere göre hüküm kurabilirsiniz. Yüzde 1 şüpheyle soruşturma yapabilirsin ama yüzde 100 ispatladığın konuda hüküm verirsin. Kişileri ikrara zorlamakta savcılık. Neden? Çünkü hukuka aykırı delili var ve ikrar yoluyla hukuka aykırılıkları ortadan kaldırmaya çalışıyorlar. Maalesef sadece erişimin terör örgütü üyeliğine yeterli sayıldığı şu günlerde 6 yıl 3 ay gibi bir hapis cezası ile baş başa bırakıyorlar.
Şu ana kadar basına yansıyan ifadelere göre ortalama Bylock kullanıcıları bu uygulamayı sohbet paylaşmak, haberleşmek için kullanmış. Herkesin WhatsApp’ta yaptığı şeylerin benzeri. Peki birinin çıkıp ‘evet kullandım, şunları yaptım bunların hiçbiri de suç değildir’ demesi normal değil mi? Kaldı ki Bylock’ta herkese açık legal bir programdır.
Şu anda 6 yıl 3 ay ceza alır.
Ama ortada suç yok.
Günümüz yargılamasında geçerli değil. Burada şuna dikkat edilmeli. Gazeteciler siyasiler vs. bu tip savunmalar konuşmalar yapabilir. Fakat tüm ceza yargılamalarında bir avukat önce usule göre itirazlarını yapar. Kaldı ki burada usulen baştan sakat bir dava ile karşı karşıyayız.
(TR724)
